NOVEDADES Y LEGISLACIÓN

Por Agustina Giamé el día 28 de octubre del 2014 en revista jurídica El Dial: Parte 1

Análisis de la ley de trastornos alimentarios sancionada en Argentina con énfasis en la enfermedad de obesidad mórbida y el daño a la persona – Ley 26.396

Introducción al concepto de imagen corporal
 
La imagen corporal no es la apariencia física real de las personas sino la forma en que piensan y sienten acerca de su cuerpo, como se ven a sí mismos y cómo piensan que los ven los demás, es decir, la representación del cuerpo que cada individuo construye en su mente.
 
En la década de los años 60 del siglo XX con el reconocido psicoanalista alemán Hilde Bruch, se adquirió por primera vez conciencia de la importancia de lo que es la alteración en la imagen corporal, proponiendo los rasgos psicopatológicos de las pacientes anoréxicas. Según Bruch, la anorexia nerviosa tiene tres características: un paralizante sentimiento de ineficacia personal, la incapacidad para reconocer la información interna proveniente del cuerpo, y en tercer lugar, una alteración de la imagen corporal.
 
Lo que sucede a menudo, es que el entorno influye en el desarrollo de una imagen corporal negativa imponiendo modelos de belleza asociados a la delgadez, como así también en los fracasos a la hora de perder peso, que hace que aumenten estos sentimientos negativos, creando más insatisfacción, baja autoestima, ansiedad, inhibición y vergüenza, impactando seriamente en la salud psicológica y la capacidad de mantener relaciones sociales.
 
En Argentina se estima que casi la mitad de la población sufre de trastornos alimentarios, es decir, alrededor de 18 millones de personas tienen problemas de bulimia, anorexia, obesidad y sobrepeso, siendo obesos mórbidos el 3 o el 4%. Como se ve, estamos hablando de que un número muy elevado de la población nacional padece obesidad. Desde la preocupación por su crecimiento en relación con los efectos negativos que produce, llegó a convertirse en una gran epidemia.
 
En el año 2008 con la aprobación de la ley Nro. 26.396 en el Senado de la Nación y en la Cámara de Diputados, se dio el gran corolario luego de varios años de espera por parte de los pacientes que sufren obesidad mórbida y de sus familiares que deben afrontar tratamientos costosos y financiarlos de su propio bolsillo, puesto que obliga a las obras sociales y a las empresas de medicina prepaga, a incluir dentro del Programa Médico Obligatorio, la atención, prevención y tratamiento de estas afecciones.
 
Pero, la realidad es que, si bien la ley trajo muchas soluciones, su reglamentación resulta incompleta ya que no incluye la cobertura de las cirugías reparadoras y regenerativas que sirven para resolver las secuelas de la abrupta disminución de peso.
 
Entonces, a raíz de esto, surgen varios interrogantes: ¿Qué sucede con las personas que no poseen dinero suficiente para costear los tratamientos que no incluye la reglamentación de esta nueva ley? ¿Se produce algún tipo de daño en la persona? ¿De qué manera afecta a la salud pública esta nueva obligación?
 
El objetivo de esta nota es tratar la obesidad como factor que afecta significativamente la salud de las personas, así como también la carga socioeconómica y de enfermedad muy alta, que compromete tanto la salud de la población como las finanzas públicas y privadas actuales y futuras.
 
1. Introducción
 
A partir de la resolución 742/2009 del Ministerio de Salud, publicada el 1ro. de junio de 2009 en el Boletín Oficial, se incorporan al Programa Médico Obligatorio (PMO) las prestaciones básicas esenciales para la cobertura de la obesidad. La resolución reglamenta de este modo los términos de la ley 26.396, de trastornos alimentarios, entre los cuales se incluye la obesidad, sancionada en agosto de 2008, y detalla los diversos aspectos y alcances de la cobertura. Esto implica que  el sistema de salud público, las obras sociales, mutuales y empresas de medicina prepaga deben hacerse cargo de los mismos.
 
De esta manera, las personas con un Índice de Masa Corporal (IMC) de 30 o más, que tengan por lo menos una enfermedad asociada: diabetes, hipertensión, dislipemia, insuficiencia respiratoria o cáncer de mama postmenopáusica, tendrán derecho a recibir dicha prestación.
 
La ley, incluye la atención profesional a cargo de un equipo interdisciplinario especialista en obesidad, así como los medicamentos correspondientes.
 
Aquellas personas con IMC igual o mayor a 40 podrán acceder a la cobertura de los procedimientos quirúrgicos denominados banda gástrica ajustable y bypass gástrico.
 
2. Obesidad
 
La palabra  "obeso" viene del latín "obedere" formado de "ob" (sobre, o que abarca todo) y "edere" (comer). El primer uso conocido de esta palabra fue en 1651 en lengua inglesa, en un libro de medicina de Noha Biggs[1].
 
La obesidad mórbida es la expresión más grave de la obesidad, puesto que afecta a las personas que tienen un Índice de Masa Corporal superior a la normal, es decir, pesan el doble o más de lo que deberían. En efecto, puede ser causa directa de enfermedades conducentes a la muerte o de un detrimento sustancial en la salud.
 
Ya en la antigua Grecia, Hipócrates reconoció que las personas que tienen una tendencia natural a la gordura, suelen morir antes que las delgadas. Fue Hipócrates el primero que asoció la obesidad y la muerte súbita hace más de 2000 años.[2]
 
La Organización Mundial de la Salud define a la obesidad y al sobrepeso como una acumulación anormal o excesiva de grasa que puede ser perjudicial para la salud.
 
Para saber si una persona encuadra dentro de estas afecciones debe hacer el cálculo en base al IMC (índice de masa corporal), que es el peso (kg) dividido por el cuadrado de la altura (mts). Este cálculo nos sirve como herramienta para tener una idea orientadora sobre el estado actual de la persona entre dos extremos: la delgadez y la obesidad, con relación a un punto medio saludable o normal. Existen tablas donde clasifican el IMC, y su interpretación es: menor a 18 menos de lo normal, de 18 a 24.9 normal, de 25 a 29.9 sobrepeso, de 30a 34.9 obesidad tipo I, de 35 a 39.9 obesidad de tipo II y, mayor a 40 obesidad de tipo III o mórbida.
 
3. Legislación vigente en materia de obesidad
 
La legislación vigente en materia de obesidad en Argentina es la ley  Nro. 26.396 de trastornos alimentarios sancionada a mediados de 2008 y la Resolución 742/2009 del Ministerio de Salud.
 
Por su parte la ley 26.396 declaró de interés nacional la prevención y control de los trastornos alimentarios y  la Resolución nro. 742/2009 del Ministerio de Salud en su ANEXO I punto 4, estableció el tratamiento quirúrgico para aquellas personas que tienen índice de masa corporal mayor a 40 Kg/m2.
 
3.1 Ley Nro. 26.396 de prevención y control de los trastornos alimentarios
 
Se estima que el costo de la atención de la salud de las personas obesas es muy elevado, es por ello que la población se unió y luchó para que se dictamine una ley que los cubra y que obligue a las obras sociales y empresas de medicina prepaga a que lo hagan.
 
El 28 de noviembre del año 2007 la popularmente llamada "Ley de obesidad", había adquirido media sanción, en virtud de su aprobación por la Cámara de Senadores. En aquel momento se afirmó que no sería sancionado hasta mayo del año 2008, y esto llevó a que, desde distintos ámbitos, se comenzara a realizar presión desde distintos ámbitos exigiendo la sanción definitiva de esta ley. Llegado el 28 de mayo de 2008, cuando todos esperaban la sanción definitiva de esta ley, la Cámara de Diputados suspendió la sesión en la que se estaba tratando su media sanción y decidió no debatir debido al conflicto entre el Gobierno y el campo, que estallaba nuevamente. Esto provocó un gran revuelo, se llego a producir el reclamo de una multitud de personas frente al Congreso, impulsado por el famoso programa de televisión "Cuestión de Peso".
 
Ante esto, cansados de la dilación en el tiempo, el día 4 de junio se presentaron nuevamente en las puertas del Congreso en medio de una sesión exigiendo la aprobación de la ley, finalmente sancionada el día 13 de Agosto del año 2008, bajo el Nro. 26.396/08[3]
 
El proyecto fue aprobado por amplia mayoría. Tan sólo mereció el rechazo  de la oficialista formoseña Adriana Bortolozzi de Bogado, argumentando que esto terminaría convirtiéndose en el negocio de las clínicas que realizan operaciones quirúrgicas destinadas a evitar la obesidad, como el cinturón gástrico.
   
3.2 Puntos de la ley que tienen mayor relevancia
 
La norma declara de interés nacional la prevención y el control de los trastornos alimentarios, y obliga a las obras sociales y empresas de medicina prepaga a incluir entre sus prestaciones los tratamientos nutricionales, clínicos, quirúrgicos, psicológicos y demás prácticas que necesiten su atención. Para ello, la ley 26.396, en su artículo nro. 3, crea el Programa Nacional de Prevención y Control de los trastornos alimentarios en el ámbito del Ministerio de Salud que tendrá por objeto instrumentar campañas informativas, promover la investigación y conductas nutricionales saludables, que incorporen el ejercicio físico y eviten el sedentarismo. Se hace particular hincapié en la difusión de campañas televisivas, radiales y gráficas dirigidas a la población en general y a grupos de riesgo en particular y obliga a cualquier medio de difusión que practique la publicidad o promoción de alimentos con elevado contenido calórico y pobres en nutrientes esenciales, deberá contener la leyenda "El consumo excesivo es perjudicial para la salud".
 
La ley establece que el Ministerio de Salud deberá, además, desarrollar estándares alimentarios para aplicar en los comedores escolares, en tanto que locales de venta ubicados en esos establecimientos estarán obligados a ofrecer productos de alto valor nutricional, como frutas y cereales.
 
A su vez, en su artículo 9 establece que los quioscos y demás establecimientos de expendio de alimentos dentro de los establecimientos escolares deberán ofrecer productos que integren una alimentación saludable y variada, debiendo estar los mismos debidamente exhibidos. Creemos que su implementación es complicada. En general, los quioscos son privados por ser de los dueños de los colegios y son una fuente de ingresos importante, ya que está comprobado que el consumo de los chicos baja drásticamente si la oferta es solo sana. Habría que buscar diferentes formas de atraer a los chicos al consumo de estos productos saludables, sin descartar del todo la presencia de golosinas y de otros comestibles colmados de calorías y grasas, puesto que el consumo normal de estos últimos es bueno para la salud, no así su exceso, y de esta manera también se estaría cuidando la economía de los dueños de los quioscos
 
Por su parte, el artículo 16 de la ley, establece que  la cobertura que deberán brindar todas las obras sociales y asociaciones de obras sociales del Sistema Nacional incluidas en la Ley Nº 23.660, recipiendarias del fondo de redistribución de la Ley Nº 23.661, las demás obras sociales y organismos que hagan sus veces creadas o regidas por leyes nacionales, y las empresas o entidades que presten servicios de medicina prepaga, conforme a lo establecido en la Ley Nº 24.754, deberán incluir los tratamientos médicos necesarios, incluyendo los nutricionales, psicológicos, clínicos, quirúrgicos, farmacológicos y todas las prácticas médicas necesarias para una atención multidisciplinaria e integral de las enfermedades[4].
 
3.3 Resolución Nro. 742/2009 del ministerio de salud
 
En mayo de 2009 se publica la resolución 742/2009. Esta resolución establece la incorporación al PMO del conjunto de PRESTACIONES BASICAS ESENCIALES PARA LA COBERTURA DE LA OBESIDAD EN PACIENTES, y determina que los Establecimientos de Salud que quieran realizar procedimientos quirúrgicos vinculados al tratamiento de la obesidad deberán estar registrados en la DIRECCION NACIONAL DE REGULACION SANITARIA Y CALIDAD EN SERVICIOS DE SALUD del MINISTERIO DE SALUD.
 
A su vez, en su ANEXO I punto 4, estableció el tratamiento quirúrgico para aquellas personas que tienen índice de masa corporal mayor a 40 Kg/m2.
 
3.4 Crítica a la ley de de trastornos alimentarios:
 
La ley de obesidad a mi entender es una ley limitada, parcial e incompleta. Llego a esta conclusión porque si bien se rescata que obliga a las empresas de medicina prepaga y a las obras sociales a costear el tratamiento de la enfermedad, incluyendo los nutricionales, psicológicos, clínicos, quirúrgicos, farmacológicos y las prácticas para una atención multidisciplinaria e integral de esos trastornos, la resolución 742/2009 no incluye las cirugías reparadoras como tratamiento final. Por tanto, una de las críticas que se le puede hacer es que no tiene en cuenta las conceptualizaciones sociales referidas a lo corporal (la imagen) y todo lo que ello impacta en la vida social, el trabajo, la educación, entre otras, ya que solo regula la reducción drástica de peso, pero no las adecuaciones de cuerpo posteriores a la intervención quirúrgica, que son tan problemáticas como la obesidad mórbida.   
 
Estas cirugías reparadoras sirven para la reconstitución del contorno corporal perdido por la dificultad del cuerpo humano de volver a un estado previo, en el cual la piel, el tejido celular subcutáneo y los grupos musculares son alterados por el aumento y pérdida de peso masivo.
 
El By Pass Gástrico es una opción para cientos de personas obesas mórbidas para quienes no fueron efectivos otro tipo de tratamientos, pero un problema que surge, luego de la gran pérdida de peso que permite la cirugía, es el exceso de piel que queda en el cuerpo del paciente, luego de  haber perdido entre 75 a 100 kilos en el transcurso de aproximadamente un año y medio, recuperando su salud, pero con excesos importantes de piel en el cuerpo.
 
Estos colgajos acarrean problemas colaterales relacionados con la consolidación del cuerpo, que requieren varias cirugías reparadoras, puesto que de lo contrario, los pliegues que sobran pueden provocar dolor, irritaciones e incluso infecciones.
 
Si el primer paso es la cirugía bariátrica, el segundo por obligado será la cirugía reparadora.
 
La cantidad de peso a perder así como la rapidez con que se pierde dependerá del tipo de cirugía que se le realice. Por ejemplo, los pacientes que tienen banda gástrica ajustable generalmente bajan de peso más lentamente el primer año que aquellas que tienen Bypass gástrico. Con la cirugía bariatrica, la pérdida de peso es variable, del orden de entre el 68 % al 78 % del excedente y debe ser complementada con ejercicios y una dieta estricta a fin de no perder la mejoría alcanzada.
 
Como se puede ver, con la cirugía bariatrica, se logra perder muchísimo peso, pero la ley no incluye la cirugía posterior, la reparadora. Es por ello que  la ley presenta una contradicción. Por un lado pretende ayudar a las personas que sufren este tipo de enfermedades, pero por el otro no culmina con el tratamiento. Esto sucede porque este tipo de cirugías no se encuentran incluidas en el Programa Médico Obligatorio como tratamiento para las personas que sufrieron obesidad, puesto que al momento de sancionar la ley, no se tuvieron en cuenta estas circunstancias, y si se tuvieron, no fueron lo suficientemente determinantes como para incluirlas. Entonces, por más que se busque modificar el cuerpo, reduciendo el peso drásticamente, el resultado generalmente también constituye un cuerpo modificado y anormal, que requiere de reparación o readecuación. O sea, lo que obtiene por un lado, requiere atención por el otro.
 
En este punto, tenemos que analizar qué tipo de norma es el Programa Médico Obligatorio (PMO), para ver en qué situación nos encontramos al momento de hacer un reclamo frente a la Obra Social y/o Empresas de Medicina Prepaga, para que se cubra la cirugía reparadora de la obesidad, sin estar incluida en la Ley en cuestión.
 
4. Programa médico obligatorio y garantías constitucionales:
 
El Programa Médico Obligatorio (que es la Res. 201/02 Ministerio de Salud y sus muchas actualizaciones posteriores), surge en el marco de la ley 23.661 y de su lectura surgen  las siguientes características y objetivos del sistema de obras sociales:
· El Sistema Nacional del Seguro de Salud, debe tender a garantizar la equidad, la universalidad y la solidaridad para todos sus beneficiarios.
· La caída en la consulta médica, la falta de medidas de prevención y la no provisión de medicamentos e insumos, hacen necesario generar mecanismos para que las obras sociales garanticen las prestaciones básicas a sus beneficiarios y esto se manifieste en mejor calidad de vida.
· El anexo I de la resolución citada, en los primeros párrafos define los objetivos del sistema: "Se reafirma el principio de que este Programa Médico Obligatorio está basado en los principios de la atención primaria de la salud, entendiendo a la misma no sólo como la cobertura para el primer nivel de atención, sino y fundamentalmente como una estrategia de organización de los servicios sanitarios… Brindar una cobertura integral, es decir un abordaje biopsicosocial de los problemas de salud… Proveer de cuidados continuos a los beneficiarios, privilegiando la atención a partir de un médico de familia que sea el responsable de los cuidados de los beneficiarios, y donde los mismos tengan el derecho a conocer el nombre de su médico, así como los demás proveedores de servicios obligándose a conocer y acompañar en forma integral a los pacientes en el cuidado de su salud la recuperación de la misma y la rehabilitación"
· Finalmente, el artículo 28 de la ley 23.661 establece que: "Los agentes del seguro deberán desarrollar un programa de prestaciones de salud, a cuyo efecto la ANSSAL establecerá y actualizará periódicamente…".
 
De la lectura de las normativas citadas se puede apreciar, que el Plan Médico Obligatorio está lejos de ser una norma cerrada o rígida, principalmente porque la norma del que deriva (el citado artículo 28) exige la actualización periódica del mismo ("actualizar" implica el deber del Ministerio de salud de hacerlo, no la facultad, en el marco de la normativa).
 
En 1989 se sancionaron las leyes 23.660 y 23.661.  La primera establece el destino de los recursos de la Obras Sociales y la segunda crea el Sistema de Nacional de Seguro de Salud. A su vez, en noviembre de 1996, la ley 24.754 obligó a todas las prepagas a "cubrir, como mínimo, en sus planes de cobertura médico asistencial, las mismas prestaciones obligatorias dispuestas para las obras sociales", conforme lo establecido por las leyes 23.660, 23.661 y 24.455, y sus respectivas reglamentaciones. 
 
Sin embargo, el dilema se presenta cuando, en cumplimiento del Decreto 492/95 se crea el denominado Plan Médico Obligatorio, que fue implementado por resolución ministerial  la 247/96.
 
El PMO es una canasta básica de prestaciones elaborada por el propio Estado Nacional a través del Ministerio de Salud, que deberá ser cubierto obligatoriamente  por las Obras Sociales y empresas de medicina prepaga a sus afiliados. El problema es que dicha canasta no prevé muchas enfermedades y ante ello, numerosas personas  se hallan desamparadas, careciendo del debido derecho a la salud que el Estado Argentino garantiza mediante la Constitución Nacional (art.42), los tratados internacionales en ella mencionados, como así también en la ya citada ley 23.661[5].
 
Por su parte, las obras sociales y prepagas abandonan la debida protección a sus afiliados amparándose en un PMO manifiestamente deficiente y violando el derecho a la salud, cuya misión es respetar.
 
5. Compromisos internacionales del estado del bloque de constitucionalidad - tratados internacionales y regionales:
 
A continuación, mencionaremos la normativa internacional en materia de salud, que nos ayuda a comprender mejor esta cuestión:
 
DECLARACIÓN UNIVERSAL DE DERECHOS HUMANOS:
Art. 25: "Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure... la salud y el bienestar, y en especial.... la asistencia médica y los servicios sociales necesarios..."
Art. 30: "Nada en la presente declaración podrá interpretarse en el sentido de que confiere derechos alguno al Estado, a un grupo o a una persona, para emprender y desarrollar actividades o realizar actos tendientes a la supresión de cualquiera de los derechos y libertades proclamados en este Declaración".
 
DECLARACIÓN AMERICANA DE LOS DERECHOS Y DEBERES DEL HOMBRE         
Art. XI: Derecho a la preservación de la Salud y el Bienestar: "Toda persona tiene derecho a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales, relativas a.... la asistencia médica, correspondientes al nivel que permitan los recursos públicos y los de la comunidad".
 
PROTOCOLO ADICIONAL A LA CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS EN MATERIA DE DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES "PROTOCOLO DE SAN SALVADOR"
Art. 10: DERECHO A LA SALUD: "1.- Toda persona tiene derecho a la salud, entendida como el disfrute del más alto nivel de bienestar físico, mental y social. 2.- Con el fin de hacer efectivo el derecho a la salud los Estado Partes se comprometen a reconocer a la salud como un bien público y particularmente adoptar las siguientes medidas para garantizar este derecho: ...b) la extensión de los beneficios de los servicios de salud a todos los individuos sujetos a la jurisdicción del Estado c) la satisfacción de las necesidades de salud de los grupos de más alto riesgo y que por sus condiciones de pobreza sea más vulnerables."

 

Por Agustina Giamé el día 28 de octubre del 2014 en revista jurídica El Dial: Parte 2

Análisis de la ley de trastornos alimentarios sancionada en Argentina con énfasis en la enfermedad de obesidad mórbida y el daño a la persona – Ley 26.396

PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES:
Art. 12: "1.- Los Estados partes en el presente Pacto reconocen el Derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental. 2.- Entre las medidas que deberán adoptar los Estado Partes en el pacto a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho, figurarán las necesarias para: ... d) La creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad."
 
Los tratados internacionales citados por el Art. 75, Inc. 22 CN, partes de los cuales fueron transcriptas precedentemente, receptan la protección integral del derecho a la salud. En tanto, el inciso 23  al referir a las acciones positivas que debe realizar el Estado Nacional en relación a los  grupos de mayor vulnerabilidad social (niños, mujeres y ancianos), comprende la prestación de servicios, entre los cuales se encuentra  la atención de la salud.
 
Tales pautas han sido recogidas por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en cuanto tiene dicho que "lo dispuesto en los tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, de la Ley Suprema) reafirma el derecho a la preservación de la salud -comprendido dentro del derecho a la vida- y destaca la obligación impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones sociales, las obras sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga" (Fallos 323:3229).
 
En la actualidad se puede notar tanto en la doctrina como en la jurisprudencia un criterio amplio para conceptualizar la salud, en sintonía con la definición de la la Organización Mundial de la Salud que describe a la salud como  "estado de completo bienestar físico, mental y social". El alcance del término permite afirmar que se trata de un derecho fundamental de la persona con incidencia colectiva, destinado a preservar la dignidad y calidad de vida de la persona
 
Asimismo se trata de una prestación de servicios tutelada por la Ley Nacional 24.240 de Defensa de los Derechos del Consumidor.
 
Atendiendo a lo dicho y remarcando que en el año 2008  se sancionó la ley 26.396 (ley que estamos tratando), por medio de la cual se declaró de interés nacional la prevención y control de los trastornos alimentarios, entre los que se encuentra comprendida la obesidad, y estableció que quedan incorporadas en el Programa Médico Obligatorio la cobertura del tratamiento integral de los trastornos alimentarios que deben cubrir tanto las obras sociales como las medicinas prepagas.
 
Por lo tanto, toda persona que es afiliado o beneficiario de una Obra Social Nacional o Empresa de Medicina Prepaga[6] debe saber que cuenta con un organismo específico para su protección, la Superintendencia de Servicios de Salud, ante quien debe dirigirse por cualquier inconveniente, consulta o reclamo.
 
La Superintendencia de Servicios de Salud posee competencia específica en el control y fiscalización de las obras sociales y mutuales que se encuentren inscriptas como agentes de seguro en el registro especial creado por el Ministerio de Salud, y especialmente en el control del cumplimiento del Programa Médico Obligatorio (P.M.O.) que detalla las prestaciones mínimas a que se encuentran obligadas.
 
6. Doctrina judicial sobre obesidad mórbida - la cirugía de by pass gástrico- cirugía estética - reparadora:
 
La Sala I del Fuero Federal Civil y Comercial ha hecho lugar a medidas cautelares relacionadas con la cobertura de la cirugía bariátrica:
"Tiene dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación que las resoluciones que se refieren a medidas cautelares, ya sea que las ordenen, modifiquen o rechacen, no autorizan, como principio, el otorgamiento del recurso extraordinario, excepto en los supuestos en que se produzca un agravio de imposible reparación ulterior, pues sólo esta circunstancia otorgaría a la resolución un carácter equiparable a definitivo a los efectos de la vía del Art. 14 de la ley 48 (doctrina de Fallos 314: 1202; 324: 4414 entre otros muchos)." (Causa 94/2003 - "Ribas Marcia Andrea c/Obra Social de La Unión del Personal Civil de la Nación y otro s/ amparo" - CNCIV Y COMFED - SALA I - 15/04/2003
 
Sobre la diferencia entre la cirugía reparadora y la estética se ha dicho que:
 
La diferencia entre cirugía estética y reparadora a los efectos de la responsabilidad médica -en el caso de intervención quirúrgica por una patología conocida como "diástasis de los rectos abdominales" y cuyo tratamiento no tiene estrictamente fines cosméticos-, resulta baladí. Mal puede pretender el médico demandado, aún de considerarse la cirugía practicada como reparadora, un certificado de inmunidad para faltar a las reglas del arte de curar, o una dispensa al Art. 512 -omisión de diligencias propias de la naturaleza de la obligación, conforme circunstancias de las personas, tiempo y lugar- y 902 del CCiv. -a mayor deber de obrar con prudencia, mayor responsabilidad por las consecuencias-. Las clasificaciones no son ni verdaderas ni falsas, sino útiles o inútiles a los fines que se las realiceUn acto médico que puede ser calificado como reparador también puede ser calificado como estético o "ad pompamvelostentationem".Nadie que esté en su sano juicio -Art. 52 y 921 CCiv.- presta su consentimiento para una operación que lo deje en peores condiciones de la que se encuentra (del voto del Dr. Claudio Ramos Feijoo, al que por idénticos fundamentos adhiere el Dr. LuísMizrahi y el Dr. Jerónimo Sansó).( Delgado Marcela c/ Di Martino Carmelo s/ daños y perjuicios   Tribunal:Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil   Sala/Juzgado: B   Fecha: 29-dic-05   Cita: MJ-JU-M-6791-AR | MJJ6791)
 
Y también se agregó en el mismo sentido que:
 
No siempre la cirugía terapéutica persigue sólo la curación o mejoramiento de la salud, también hay casos en los que, al curar o mejorar al paciente, se lo embellece. De la misma manera, no siempre la cirugía estética persigue sólo el embellecimiento, también hay casos en los que, al embellecerlo corrigiendo un defecto físico, se lo cura o mejora -con criterio amplio- de una fealdad. (S. A. R. c. A. M. y otro s/ daños y perjuicios.   Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil   Sala/Juzgado: G   Fecha: 19-mar-99   Cita: MJ-JU-E-10424-AR | ED, 182-528 | EDJ10424)
 
Es indudable que la cirugía estética posterior a una operación de bypass gástrico, no solo debe reparar las consecuencias físicas de la enorme baja de peso corporal derivada de dicha intervención sino que tiene claramente un objetivo estético de dar al cuerpo la forma de normalidad que cualquier cuerpo humano tiene. En este caso, la obligación no es meramente de medios, sino además de resultado. No se pretende que dichas intervenciones apunten a crear una imagen corporal distinta, no se busca con ello la mejora física en el sentido de crear o formar un cuerpo de mujer u hombre como los que se ven en las publicidades o televisión. Se trata de dar al cuerpo la forma estética visual de tal, sea hombre o mujer.
 
La cirugía plástica se ha dividido desde un punto de vista práctico en dos campos de acción.
 
Cirugía reconstructiva o reparadora: que incluye a la microcirugía, está enfocada en disimular y reconstruir los efectos destructivos de un accidente o trauma, los defectos de una malformación congénita y de una resección tumoral u oncológica. La cirugía reconstructiva o reparadora hace uso de distintas técnicas: de osteosíntesis, de traslado de tejidos mediante colgajos y trasplantes autólogos de partes del cuerpo sanas a las afectadas, etc.
Cirugía estética o cosmética: es realizada con la finalidad de modificar aquellas partes del cuerpo que no son satisfactorias para el paciente. En muchos casos, sin embargo, hay razones médicas (por ejemplo, mamoplastia de reducción cuando hay problemas ortopédicos en la columna lumbar, o la blefaroplastia en casos graves de dermatocalasia que incluso impiden la vista).
 
7. Planteamiento del problema:
 
La nota proyectada busca analizar si existe un daño hacia la persona con trastornos alimentarios que padece obesidad mórbida que no puede acceder a realizarse los tratamientos posteriores de readecuación corporal a la cirugía bariatrica, por no contar con el dinero suficiente para hacerlo, porque, como ya sabemos, la Resolución nro. 742/2009,  que regula una parte de la Ley Nro. 26.396 de Trastornos Alimentarios, no las incluye.
 
8. Hipótesis
 
Las preguntas que buscamos contestar, son:
 
a) ¿Qué sucede con las personas que no poseen dinero suficiente para costear dichos tratamientos que no incluye la reglamentación de esta nueva ley?
b) ¿Se produce algún tipo de daño en la persona?
c) ¿De qué manera afecta a la salud pública esta nueva obligación?
 
La formulación del problema nos surge atento la cantidad de demandas de personas que sufren obesidad mórbida que deben someterse a diversos tratamientos y cirugías para poder llevar una vida saludable.
Con la ley Nro. 26.396, las personas que sufren de Trastornos Alimentarios que sean beneficiarios de una obra social o empresa de medicina prepaga, podrán acceder a tratamientos nutricionales, clínicos, quirúrgicos, psicológicos y demás prácticas que necesiten su atención. Esta decisión del legislador es positiva y apunta a resolver un problema importante que afecta a muchas personas sobre todo en las grandes ciudades. Como son los trastornos alimentarios.
 
El problema aquí, es que la Resolución Nro. 742/2009 del Ministerio de Salud de la ley citada no incluye los tratamientos posteriores a la cirugía bariátrica que apunte a dar respuesta a los problemas corporales, psicológicos y sociales que las personas padecen con posterioridad a dicha intervención quirúrgica. Estas cirugías son las reparadoras y regenerativas que, como ya dijimos, sirven para resolver las secuelas de la abrupta disminución de peso.
 
Entonces, ¿Qué sucede con las personas que no poseen dinero suficiente para costear los tratamientos que no incluye la reglamentación de esta nueva ley? ¿Se produce algún tipo de daño en la persona?
 
Para poder responder estas preguntas, vamos a determinar los diferentes daños que pueden afectar a la persona enferma. Por otro lado, tendremos como eje de trabajo la conocida definición de "salud" de la Organización Mundial de la Salud (OMS): es definida por la Constitución de 1946 de la Organización Mundial de la Salud como "el estado de completo bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones y/o enfermedades". También puede definirse como el nivel de eficacia funcional y/o metabólica de un organismo tanto a nivel micro (celular) como en el macro (social)". En 1992 un investigador agregó a la definición de la OMS: "y en armonía con el medio ambiente", ampliando así el concepto.
 
9.1 Daño moral:
 
Destacados autores han definido al daño moral refiriéndose al acto ilícito que hace sufrir a las personas, molestándolas en su seguridad personal o en el goce de sus bienes, o hiriéndolas en sus afecciones legítimas.
 
Según Marcelo J. López Mesa, por daño moral "se entiende la afectación que una persona sufre en sus sentimientos, afectos, creencias, decoro, honor, reputación, vida privada, integridad o aspecto físico, o bien en la consideración que de sí misma tienen los demás"[7].
 
El daño moral "consiste en el desmedro sufrido en los bienes extrapatrimoniales que cuentan con protección jurídica, y si se atiende a los efectos de la acción antijurídica, el agravio moral es el daño no patrimonial que se infringe a la persona en los intereses morales tutelados por la ley"[8].
 
La definición de daño moral se diferencia del daño patrimonial, puesto que ambos constituyen dos perjuicios absolutamente distintos. Por lo tanto, si se afecta el bienestar físico y social, se trata de daño moral, en cambio si se afecta el estado económico de la persona, se trata de daño patrimonial.
 
En el presente trabajo nos interesa el daño moral que puedan sufrir las personas que padecen obesidad, que como ya hemos visto, transcurren a lo largo del tratamiento, por diferentes pasos hasta lograr el bienestar físico y mental y alcanzar de esta manera un peso saludable. Primero se empieza con una dieta estricta en donde se prepara el cuerpo para afrontar la cirugía, luego se realiza la cirugía bariatrica y culmina con las cirugías estético - reparadoras.
 
Matilde Zavala de González[9], manifiesta que cuando intentamos determinar la comprensión del  "Daño Moral" no debemos perder de vista la personalidad de la víctima y su receptividad particular. Como factores objetivos la mencionada autora menciona: a) Los relativos al hecho mismo: el sufrimiento en el momento del suceso, tanto físico como psíquico, dolor corporal, temor ante el peligro corrido, miedo a la muerte, etc., b) Los concernientes al período de curación y convalecencia: dolores, molestias, incomodidades, padecimientos, etc., y c) Los vinculados con eventuales menoscabos subsistentes luego del tratamiento:  secuelas con incidencia en la vida individual y de relación, repercusión en la aptitud laboral, la incapacidad, la imposibilidad o dificultad de practicar deportes, el desequilibrio espiritual etc.
 
Dentro del tratamiento de pérdida de peso para personas con obesidad mórbida, se encuentra el tratamiento psicológico.
 
El daño moral se diferencia del psicológico puesto que se trata de una afección emotiva espiritual, el padecer de los sentimientos. Se configura mediante la alteración de la personalidad, es decir, una perturbación profunda del equilibrio regulado por el razonamiento, que guarda un adecuado nexo causal con el hecho dañoso.  En cambio el daño psicológico consiste en la perturbación permanente del equilibrio espiritual preexistente, de carácter patológica, causada por un hecho ilícito, que genera en el sujeto que lo padece la posibilidad de reclamar el resarcimiento o la indemnización de tal concepto contra quien ha ocasionado el daño y debe responder por ello. 
 
9.2 Tratamiento psicológico – daño a la persona derivado de su situación de obesidad mórbida:
 
Desde hace años el tratamiento para la obesidad se ha basado en dos pilares fundamentales: los planes de alimentación hipocalóricos y la incorporación de la actividad física.
 
Algunos autores consideran los factores psicológicos como causantes de la obesidad,  otros creen que es una consecuencia de la discriminación social hacia la persona que padece de obesidad. Lo cierto es que en mayor o menor medida, están presentes y es fundamental su conocimiento e identificación para ser abordados si se quiere tener éxito en el tratamiento.
 
Es tan elevado el número de variables que influyen en una persona, y en concreto en que un determinado ser humano padezca de obesidad, que bien se puede decir que existen tantos casos de obesidad como personas  obesas. Es decir, que la explicación, y el abordaje de un caso de obesidad nunca es exactamente igual a la explicación y abordaje de otro.
 
Si bien no se ha demostrado que exista un trastorno específico en la personalidad de la persona obesa, estos sufren, con gran frecuencia, diversos trastornos psicológicos.
 
La obesidad aparece asociada con problemas específicos del peso que pueden afectar adversamente la calidad de vida y obstaculizar el tratamiento, aun si no son tan severos como para causar complicaciones clínicas significativas.
  
Esta situación, no sólo expone a quien la padece a una larga lista de enfermedades, como cardiopatías, hipertensión arterial y diabetes, sino también a psicopatías como depresión , ansiedad, que en estos casos están asociadas a trastornos de la conducta alimentaria o distorsión de la imagen corporal. Las personas con sobrepeso viven hoy en una sociedad "obeso-fóbica" que estigmatiza al obeso. Esto trae consecuencias en la autoestima, alteración en sus relaciones  interpersonales, menos posibilidades de acceso a los mejores trabajos, a las mejores parejas.
 
Las personas obesas tienen sentimientos de desvalorización cotidianos, todos se enfrentan a la misma presión social, lo que no quiere decir que todos la elaboren de la misma manera. Así, de acuerdo a su historia personal y en combinación con los conflictos generados por un medio social hostil, la persona obesa puede o no desarrollar una psicopatía y en algunos casos trastornos alimentarios. Sumado a todo esto, están las consecuencias psicopatológicas del seguimiento de dietas hipocalóricas estrictas (como aumento de depresión, ansiedad, nerviosismo, debilidad e irritabilidad), de los ciclos de pérdida – recuperación de peso (efecto yo – yo), que los hacen sentir culpables, avergonzados, inadecuados y criticados por su fracaso por familiares, compañeros de trabajo y profesionales de la salud, logrando conducir a la persona obesa al desarrollo de nuevas patologías psiquiátricas, entre las que destacan la depresión, la ansiedad, angustia y hasta el trastorno alimentario compulsivo.
 
Todo esto, está relacionado con la imagen corporal que está íntimamente ligada a la autoimagen, a la autoestima y al sentimiento de sí o identidad, porque como dijimos, la imagen corporal no es la apariencia física real de las personas sino la forma en que piensan y sienten acerca de su cuerpo, como se ven a sí mismos y cómo piensan que los ven los demás, es decir, la representación del cuerpo que cada individuo construye en su mente.
 
Ahora, supongamos que una persona que padece obesidad mórbida u obesidad del tipo III, empieza su tratamiento, accede a planes nutricionales y psicológicos hasta llegar a la cirugía bariátrica, que como ya dijimos tiene su indicación en aquellos pacientes que necesitan por motivos de salud una drástica reducción del peso corporal, ¿Qué sucede luego del gran descenso de peso? Se comienza con las intervenciones de cirugías reconstructivas post cirugía bariátrica. Hablamos de la dermolipectomía, que son las cirugías  indicadas por los médicos tratantes. Las zonas más afectadas son por la flacidez provocada por la gran pérdida de peso son: abdomen, pecho, muslos y brazos, cara y cuello.
 
Todas ellas consisten básicamente en la extirpación de los colgajos dermograsos excedentes a efectos de que los tejidos remanentes adquieran una tensión y una morfología tales, que permitan lograr un esquema corporal  normal de los pacientes, evitando además lesiones de roce y micosis cutáneas que son de frecuente aparición en los pliegues.
 
El impacto es de gran magnitud, hay descensos muy grandes de peso, y cambia mucho el aspecto físico. Si bien se encuentran beneficiosos ya que se encuentran más ágiles para realizar diferentes actividades, tienen dificultades  para moverse debido a que luego de adelgazar quedan colgajos (sobrantes de piel),  que molestan para caminar y movilizarse, además de traer complicaciones en la higiene diaria provocando mal olor, hongos, lastimaduras, infecciones, enrojecimiento de la piel, y baja autoestima; estéticamente y visualmente son muy molestas dando una apariencia de envejecimiento.
 
Para este problema la cirugía plástica nos ofrece estas cirugías postbariátricas, que buscan reposicionar los tejidos y solucionar el problema que repercute estética y psicológicamente en forma negativa sobre el paciente, pudiendo influir en la poca adherencia al tratamiento post quirúrgico generando frustración.
 
Si bien los pacientes persiguen un mejoramiento estético de su figura a través de estas cirugías reconstructivas, estas técnicas permiten además, obtener un mejoramiento de la calidad de vida de estos enfermos. También se obtiene un beneficio en la esfera psíquica del paciente.
 
Los problemas que acarrea el sobrepeso excesivo no son solo médicos sino también psíquicos y sociales, como lo expresa la conocida definición de la OMS cuando determina que SALUD: "Es el completo bienestar físico, psíquico y social y no solo la ausencia de enfermedad". Tal es así, que uno de los mayores problemas surge cuando la persona no se reconoce a sí mismo, porque mas allá que lo que busquen es mejorar su salud y su imagen, hay cambios específicos, como sucede con el adelgazamiento de la cara, que representan una modificación de la identidad y por tanto es necesario un proceso para acomodarse que requiere de elaboración psíquica. Por este motivo, el tratamiento psicológico es antes durante y después de la cirugía bariatrica, como así también de la postbariatrica.
 
No cabe duda que el logro es inconmensurable y el paciente recupera vitalidad, salud e imagen atractiva, pero, a pesar de ello, el "defecto físico posterior" es importante.
 
Con lo expuesto, desarrollamos las dificultades que se le presentan a una persona luego del gran descenso de peso, ¿A qué conclusión llegamos?, entendemos que la no inclusión en la Ley de Trastornos Alimentarios, respecto de las cirugías reparadoras post bariatricas, producen un daño a la persona, más específicamente a la psiquis de la misma al no poder culminar el tratamiento, como indican los médicos tratantes por no tener el dinero suficiente para costearlas. Entonces, lo que sucede es que solo pueden acceder aquellas personas que cuentan con el dinero para hacerlas, ya sea porque lo tienen dentro de su patrimonio, o hacen lo imposible para conseguirlo. Pero lo cierto es que también hay personas a las que se les dificulta muchísimo conseguir el dinero y esta situación repercute seriamente en la psiquis de la misma generando frustraciones.
 
El daño psíquico se da a nivel inconsciente, pero trae consecuencias en la manifestación conductual y en toda la estructura del sujeto, con importantes repercusiones en la esfera afectiva y, por consiguiente, en la interrelación con el medio.
 
Se puede considerar el daño psíquico como la resultante que desencadena las alteraciones en los distintos grados en que se manifiesten, y que obedece a una causa inesperada y ajena al sujeto.
 
9.3 Derechos personalísimos:
 
Los derechos personalísimos son aquellos derechos subjetivos esenciales que han recibido la denominación de "derechos de la personalidad" por cuanto pertenecen a la persona por su sola condición de tal. 
Estos derechos aluden a un conjunto de facultades fundamentales que atienden a la protección y defensa de la persona individual y de sus atributos.
 
Estos derechos, no tienen contenido económico, pero cuando alguien los daña o se los priva a su titular, éste o sus herederos tienen derecho a que se fije por ello una compensación dineraria. Así el derecho a la vida es el derecho personalísimo más importante, ya que sin este derecho sería imposible tener los demás. Cada vida tiene un valor moral inconmensurable, y para cada uno, o para sus familiares y amigos, decir el valor de una persona es casi tarea imposible, pues la vida no puede comprarse ni venderse. Sin embargo cuando alguien fallece por causas no naturales, sus familiares tienen derecho a cobrar una indemnización, de quien ocasionó el daño, fijada prudencialmente por el Juez.
 
Otros derechos fundamentales y personales son el de la libertad, el de tener un nombreuna nacionalidad, el de casarse, el de formar una familia, el de trabajar, al honor, el de tener un hogar, el de la integridad física y el derecho a la salud.  Estos derechos personalísimos no se transmiten por herencia.
 
El reconocimiento de los derechos naturales del hombre, durante la Revolución Francesa gestó la idea de estos derechos, que son naturales, y que se consagraron legislativamente a nivel mundial a partir de las graves violaciones a los derechos más elementales de las personas, que se produjeron durante la Segunda Guerra Mundial.
 
Lo relacionamos con el presente trabajo, puesto que creemos que la no continuación con el tratamiento para la obesidad, que como ya dijimos debe culminar con las cirugías reparadoras y no solo con las que tienen por objetivo la reducción del peso corporal, le provoca un daño a la persona. Este daño no solo es psicológico, sino que también se daña el derecho que tiene una persona a la salud y a la integridad física de la misma, que se ve violado por esta razón.
 
El derecho a la integridad personal es aquel derecho humano fundamental que tiene su origen en el respeto a la vida y sano desarrollo de ésta. El ser humano por el hecho de ser tal tiene derecho a mantener y conservar su integridad física, psíquica y moral.
 
- La integridad física implica la preservación y cuidado de todas las partes del cuerpo, lo que conlleva al estado de salud de las personas.
- La integridad psíquica es la conservación de todas las habilidades motrices, emocionales, psicológicas e intelectuales.
- La integridad moral hace referencia al derecho de cada ser humano a desarrollar su vida de acuerdo a sus convicciones.
 
El reconocimiento de este derecho a nivel mundial, implica, que nadie puede ser  lesionado o agredido físicamente, ni ser víctima de daños mentales o morales que le impidan conservar su estabilidad psicológica. 
 
El derecho a la salud es considerado fundamental para la vida de las personas y se relaciona directamente con todos los derechos humanos.
 
El Estado nacional define políticas públicas que son desarrolladas y aplicadas por el Ministerio de Salud de la Nación y el Consejo Federal de Salud, encargado de coordinar tales políticas con todas las provincias.
 
En la Argentina, este derecho está garantizado por la Constitución Nacional a partir de la reforma de 1994, que incluyó en el texto constitucional los pactos y convenciones que lo establecen en el nivel internacional en su artículo 31.

Por Agustina Giamé el día 28 de octubre del 2014 en revista jurídica El Dial: Parte 3

Análisis de la ley de trastornos alimentarios sancionada en Argentina con énfasis en la enfermedad de obesidad mórbida y el daño a la persona – Ley 26.396

9.3.1 Derecho a la integridad y a la salud
 
El derecho a la integridad constituye una protección natural al individuo.
 
Consiste en aquel derecho que tiene por finalidad proteger y, o tutelar a la persona entendida como una inescindible unidad corporal y mental (unidad psico – física).
 
El aspecto corporal abarca lo externo e interno; lo externo que es su cuerpo físico: el desarrollo de sus facultades físicas y, el interno que es lo biológico: el desarrollo de su organismo. Este derecho no sólo protege el cuerpo físico y biológico de una persona, también protege su aspecto psíquico o mental; aspectos que se encuentran inescindiblemente unidos.
 
Se considera que el derecho a la integridad también protege a la persona en relación con su cuerpo (físico y biológico), con su psiquis (mente) y con su espíritu (alma), todos estos aspectos totalmente unidos.
 
El reconocimiento de este derecho genera como consecuencia el hecho que nadie pueda dañar ni violar el cuerpo, la mente y espíritu de una persona, es decir, nadie puede dejar heridas físicas ni causar angustia, dolor o sufrimiento. Este derecho no debe entenderse en negativo, es decir, como el derecho a que no se nos cause daño, pues, esta prohibición solo es una consecuencia del reconocimiento de este derecho que protege y, o tutela a la persona considerada como una inescindible unidad de cuerpo, mente y espíritu.
 
El derecho a la salud no debe ser entendido como el hecho de no estar enfermo, sino que tutela y, o protege el estado de bienestar corporal y mental de la persona.
 
Entendemos que el no otorgar la cobertura de los tratamientos posteriores a la cirugía de obesidad viola el derecho a la integridad física y a la salud de la persona, consagrados en la Constitución Nacional Argentina y en los tratados internacionales mencionados anteriormente.
 
La  Dra. Aida Kemelmajer de Carlucci[10] establece una diferencia (tomada de una creación pretoriana de la jurisprudencia italiana) entre "Daño a la salud"  y "Lesión a la Salud".
 
Define el Daño a la salud como "aquella alteración permanente o temporaria a la integridad y eficiencia psicofísica del sujeto que le impide gozar de la vida en la misma medida en la cual le era posible hacerlo antes del hecho lesivo, independientemente de cualquier referencia a la capacidad laboral y de ganancia". El daño a la salud es el que deriva de toda lesión al derecho constitucional a la salud. Esta autora sostiene que "el jurista no debe atender solo al aspecto estático de la salud (disminución del bien primario de la  integridad psicofísica en si misma considerada), sino a su aspecto dinámico (Expresión o  manifestación cotidiana del bién que resguarda su actividad laborativa y toda otra actividad extralaboral...).  De tal modo que la alteración en el estado de salud es algo más que la enfermedad; puede no haber enfermedad y sí daño a la salud."
 
La "lesión en la salud", por su parte, constituye la parte dinámica del daño  la salud, produce consecuencias dañosas patrimoniales, porque priva al hombre de su facultad de procurarse un ideal estado de bienestar psicofísico. Ahora bien, surge preguntarse entonces que es lo que se resarce y como se puede determinar el quantum de la indemnización.
 
Ricardo Lorenzetti[11], practica un resumido desarrollo de esta problemática, tratando de evitar la confusión entre el concepto médico y el concepto jurídico del término SALUD.
 
"Cuando una persona sufre un daño físico, suele recurrir al médico para que lo determine y este lo hace en función de sus conocimientos específicos. El jurista puede caer en la tentación de adoptar, sin más, ese criterio. Resulta necesario precisar cual es el concepto jurídico y cual el médico, sus diferencias y similitudes. LO QUE SE RESARCE NO ES LA INCAPACIDAD SINO SUS REPERCUSIONES ECONÓMICAS Y MORALES." y agrega más adelante "El arquetipo de hoy es la persona, como lo admite la doctrina en forma unánime; no se trata de ubicar el daño en la cosa cuerpo y luego señalar su propietario, sino advertir de que manera el perjuicio a la persona repercute sobre su relación con su sistema de pertenencias. Se amplía el espectro  de daños patrimoniales indemnizables, directos o indirectos, con base en los derechos de la personalidad. Se habla entonces de bienes y facultades  que integran la esfera jurídica de la persona."
 
Alberto J. Bueres[12] opina que "el perjuicio moral adviene debido a que esos bienes o derechos de la personalidad, satisfacen necesidades (intereses) del espíritu, el cual está asentado en otro bien: la integridad psicofísica... el daño moral sería la lesión a la integridad psicofísica o al derecho a la integridad sicofísica". Este jurista, a la vez eminente ex Camarista del Fuero Civil, concluye que el "quid es la lesión al interés, pues aunque dicha lesión provenga del menoscabo a bienes - o a derechos- lo real es que ella (la lesión al interés) se ajusta mas y mejor a la manera como debe apreciarse el daño en su realidad concreta y subjetiva". El concepto de "interés o bien jurídicamente protegido nos acerca a la opinión, ya transcripta de la Dra. Kemelmajer de Carlucci en lo que respecto al llamado daño en la salud y lesión de la salud, y con ello a la doctrina judicial italiana.
 
Bueres entiende que "es aceptable que se diga que en el daño moral hay una modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de las capacidades de entender, de querer y de sentir- que se traduce en un modo de estar de la persona diferente de aquel en que se encontraba antes del hecho, como consecuencia de este y anímicamente perjudicial". Asimismo, amplia y desarrolla el concepto sostenido por la Dra. Kemelmajer de Carlucci en referencia al Daño a la Salud, incluyendo la calidad de vida, el bienestar psíquico o espiritual- más allá de toda patología, ampliando las fronteras del daño a la salud, también siguiendo la escuela Genovesa y Pisiana, receptada en nuestra jurisprudencia civil.
 
"El llamado Daño a la persona" dice Bueres "puede generar daño patrimonial o daño moral (extrapatrimonial). Si se menoscaba la integridad física de un sujeto, este debe pagar asistencia médica, medicamentos o deja de obtener lucros, pero al mismo tiempo sufre, experimenta dolor, desánimo, etc. (...) La erosión de la escala de valores de las sociedades burguesas decimonónicas, el desarrollo del progreso tecnológico y las mutaciones provocadas por un capitalismo más humanizado, fueron tendiendo en forma paulatina a ensanchar el ámbito del daño resarcible". Más aún, este ilustre jurista contempla el daño moral aún el los actos ilícitos ocurridos en las relaciones contractuales, extendiéndose a todas las posibilidades que tiene el sujeto para realizar en plenitud su proyecto de vida.
 
10. Obesidad y salud pública - costos:
 
La salud pública es el conjunto de esfuerzos comunitarios que tratan de cubrir los intereses y expectativas de la sociedad en lograr condiciones en las que la gente alcanza el estado de salud aplicando el conocimiento científico y técnico para prevenir la enfermedad y promover la salud.
 
La meta de la Salud Pública es mejorar el status de salud de la población, con atención y respeto hacia los miembros de la comunidad a las que se atiende.
 
Existe un sistema de salud pública en cada comunidad, formado por un amplio conjunto de organizaciones públicas, privadas y voluntarias (agencias gubernamentales, proveedores de salud, hospitales, organizaciones comunitarias, asociaciones, empresas e individuos).
 
Su objetivo principal es evaluar las necesidades de salud de la población, investigar el surgimiento de riesgos para la salud y analizar los determinantes de dichos riesgos.
 
En Argentina, el Ministerio de Salud (MSAL) es el organismo público encargado de atender las cuestiones administrativas relacionadas con el servicio de salud, entre ellas las cuestiones de epidemiología, campañas de vacunación, control sanitario de las fronteras, registro de los profesionales de la salud, banco de drogas, etc.
 
La salud en la Argentina es una facultad de las provincias no delegada a la Nación. Si bien la Nación, desde fines del siglo XIX, creó hospitales públicos, la tendencia en los últimos años es que sean las provincias los que administren directamente los centros de salud pública.
 
La obesidad, al igual que ha ocurrido con otros problemas de gran impacto en la salud de las poblaciones, ha ido adquiriendo proporciones epidémicas de forma paulatina sin que se hayan iniciado estrategias preventivas globales y coordinadas para evitarlo. Hace ya tiempo que se conoce la asociación entre obesidad y riesgo de enfermedad y discapacidad; esto fue un gran impulso para que sea sancionada la ley de trastornos alimentarios en la cual se incluye a la obesidad como un problema grave que amenaza a la salud de la población.
 
Se trata de una enfermedad crónica que constituye en la actualidad un problema de salud pública. Las consecuencias de este padecimiento son muy diversas: entre las físicas destacan la diabetes, principal causa de muerte en nuestro país, la hipertensión arterial, el aumento de las posibilidades de sufrir un infarto al corazón o un derrame cerebral y, para las mujeres, un incremento en el riesgo de contraer cáncer de mama; asimismo, el sobrepeso conlleva una serie de implicaciones psicosociales como la depresión, la ansiedad y la baja autoestima de quien la padece.
 
Según la Asociación Internacional para el Estudio de la Obesidad (IASO), los costos estimados para tratar enfermedades asociadas a la obesidad comprenden entre el 5 y el 9% de los presupuestos de la salud pública, siendo tan altos como el tratamiento para el cáncer. Asimismo, los diarios hablan de que un 53% de la población argentina tiene exceso de peso, mientras que el 18% de la población sufre de obesidad, y solo un 3% o 4% padece de lo que se llama obesidad mórbida. A su vez, sostienen que un 4% y 5% del presupuesto de la salud pública, va destinado a cubrir los tratamientos para la obesidad. Creemos que es un porcentaje bastante elevado, siendo que no todas las personas que sufren obesidad son pacientes que cumplen con los requisitos que impone la resolución 742/2009 del Ministerio de Salud para poder acceder a la cirugía bariatrica. Solo se pueden operar las personas que tienen entre 21 y 65 años de edad con un IMC de más de 40 kg/m2, quedando fuera un amplio margen de la población nacional.
 
Lamentablemente, no pudimos encontrar estadísticas adecuadas en donde se pueda ver exactamente cuál es el porcentaje del presupuesto nacional del sistema de salud destinado a costear los tratamientos para la obesidad, porque si bien los diarios lo expresan, no se puede comprobar de manera fehaciente su legitimación.
 
Por otro lado, el sistema de salud mediante la ley de trastornos alimentarios, debe adoptar medidas dirigidas al conjunto de la población que viene determinada por las características y las causas radicales de la epidemia de obesidad. Estas medidas, hay que buscarlas en conductas que están determinadas socialmente.
 
11. Reflexiones finales
 
El surgimiento de la obesidad, y sobre todo la obesidad mórbida, como una problemática de salud, y particularmente como un objeto de análisis desde una perspectiva de salud pública, ha cobrado un interés preponderante en los últimos años.
 
Las características del genotipo humano son indiscutibles y se ven potenciadas por los cambios en el estilo de vida en los últimos 150 años, representados por la mejor accesibilidad alimentaria, modificaciones en la composición de los alimentos y en el hábito de comer, y el sedentarismo obligado.
 
La obesidad es una  enfermedad que afecta a niños y adultos, trae consigo complicaciones médicas crónicas, disminuye la calidad de vida y aumenta los costos de salud. Es por eso que debe ser entendida por las comunidades médica, biológica, sociológica y económica como un problema que afecta a todos y cada uno de estos campos.
 
Con la aprobación de la Ley de Trastornos Alimentarios surge como primer impacto las consecuencias económicas sobre el sector de salud, y la  repercusión que esto provoca pudiendo llevar al colapso del sistema. Se ha generado un importante debate en los medios de comunicación sobre este aspecto.
 
Si bien no hemos encontrado estadísticas exactas en donde se pueda ver exactamente cuál es el porcentaje del presupuesto nacional del sistema de salud destinado a costear los tratamientos para la obesidad, en los diarios manifiestan que se trata de un porcentaje elevado.
 
Es importante tener en consideración que todos los planteos con respecto al alto costo que impone la ley, se dirigen hacia el costo directo de la cirugía bariátrica pero debemos tener presente que una pequeña proporción de pacientes obesos presentan obesidad mórbida, y de éstos últimos, solo una mínima fracción son candidatos a cirugía bariátrica. La ley especifica una gran cantidad de medidas no relacionadas con el tratamiento farmacológico ni  quirúrgico que impulsan a prevenir la obesidad y tratarla antes de llegar a estos estadios graves.
 
A lo largo de la nota, explicamos que el By Pass Gástrico es una opción para cientos de obesos mórbidos para quienes no fueron efectivos otro tipo de tratamientos, pero un problema que surge, luego de la gran pérdida de peso que permite la cirugía, es el exceso de piel que queda en el cuerpo del paciente, luego de  haber perdido entre 75 a 100 kilos en el transcurso de aproximadamente un año y medio, recuperando su salud, pero con excesos importantes de piel en el cuerpo. A estas cirugías reparadoras y reconstructivas, solo pueden acceder, aquellas personas que tienen el dinero suficiente para hacerlas, o aquellas a las que la obra social o empresa de medicina prepaga les cubre, por ser afiliados a planes de salud altos, que prevén dentro de su normativa las cirugías plásticas, entonces son autorizadas casi sin problema.
 
La ley 26.396 de trastornos alimentarios, reconoce el derecho que tienen las personas obesas a acceder a un tratamiento para recuperar su salud. La problemática se da porque en la Resolución Nro. 742/2209 solo se incluye la cirugía bariatrica y no las post bariatricas. Por tal razón, creemos que la ley y su reglamentación es limitada, parcial e incompleta. Sin estas cirugías, el esfuerzo realizado hasta ese momento se vería perjudicado y como consecuencia aparecerían nuevos problemas físicos y psicológicos, ya que la persona que sufrió de obesidad mórbida, se vería frustrada, y puede caer de esta manera en una gran depresión, y quizás hasta volver a recuperar el peso perdido.
 
Es importante que tengamos presente que un gasto bien hecho en el presente, puede representar un enorme beneficio económico y social en el futuro.
 
 

(*) Abogada. Especialista en Derecho de Daños y en Derecho a la Salud de las Personas. Ejercicio independiente de la profesión. Temáticas: Reclamos por coberturas de salud. Discapacidad. Mala praxis médica.
[1] Biggs, Noha (fl. 1651), Medical Practitioner and Social Reformer
[2] Basilio Moreno Esteban, Susana Monereo Megías, Julia Álvarez Hernández. Obesidad: La epidemia del siglo XXI. publicado por Ediciones Díaz de Santos, 2000. pag. 191
[3] Es importante destacar que esta ley es producto de la unificación de varios proyectos presentados desde 1989 hasta mediados del 2007, y son expedientes nº 1278-S-06, 2349-S-06, 5310-D-06, 0406-S-2007, 0218-S-07, 3070-S-2007, 2002-D-2007,3173-S-2007, 5174-D-2007, 0024-D-2008, 0444-D-2008, 0722-D-2008, 0785-D-2008, 1210-D-2008, 1625-D-2008 Y 2545-D-2008
[4] Cabe aclarar que este fondo  de redistribución se modifico con la resolución 1200/2012 SSSAlud. Puesto que se modifican los procedimientos y requisitos necesarios para la obtención del reintegro, unificando la normativa existente y estableciendo nuevos circuitos que tornen más transparente, ágil, operativo y eficaz el procedimiento.
[5] Con respecto a este punto, cabe reproducir lo expresado por Jorge MONASTERSKY en su trabajo "OBESIDAD. BY Pass  GÁSTRICO.  P.M.O. VS DERECHO A LA SALUD. EL ROL DEL ESTADO", al sostener que "la inconstitucionalidad de las resoluciones que establecen y dan contenido al Programa Médico Obligatorio,  ya que vulneran el derecho amparado en normas de jerarquía superior, apartándose del principio de razonabilidad aceptado al regular todo derecho (art. 28 de la Constitución Nacional)
[6] Los beneficiarios de empresas de medicina prepaga cuentan con los mismos derechos que los beneficiarios de obras sociales, encontrándose dichas empresas obligadas en igual medida al cumplimiento de las prestaciones básicas contempladas en el Programa Médico Obligatorio (P.M.O.), ya que la ley 24.754/96 establece que las empresas o entidades que presten los servicios de medicina prepaga deben cubrir, como mínimo, las mismas prestaciones obligatorias dispuestas por las obras sociales). Asimismo, hacemos referencia a la ley 26.682/11 que incluyo expresamente a las prepagas en el mismo sistema que las obras sociales.
[7] López Mesa, Marcelo J., Curso de derecho de las obligaciones I, 2001, Depalma, Buenos Aires
[8] Osorio, Manuel, Diccionario de ciencias jurídicas, políticas y sociales, 1994, Heliasta, Buenos Aires
[9] Matilde Zavala de González, en su libro "Daños a las personas. Integridad psicofísica", Editorial Hammurabi, 1990 Págs. 465 y ss.
[10] Aida Kemelmajer de Carlucci, en "Daños a la Persona", Tomo 1 de la colección "Revista de derecho privado y comunitario", Edit. Rubinzal- Culzoni, pag 80 y ss.
[11] Ricardo Lorenzetti, en su nota "La lesión física a la persona", colección "Revista de derecho privado y comunitario", Edit. Rubinzal- Culzoni, pag 110
[12] Alberto J. Bueres, "Daños a las Personas", Revista de derecho Privado y Comunitario, tomo 1, Pág. 239 a 264
 

Citar: elDial.com - DC1DD6 

Publicado el 28/10/2014 

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Textos de las leyes 26.657 (ley de salud mental nacional) y ley 26.529 (derechos de los pacientes)

Ley de Salud mental nacional y ley de los derechos de los pacientes. Amabas leyes no se encuentran aun reglamentadas por el Poder Ejecutivo, pero de la primer de ellas circula un borrador del Ministerio de salud proponiendo una reglamentación que corriga errores que la ley incorpora y reglamente en general la misma. El borrador es bajado para consideracion del lector.

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